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中国法学:要坚持中国特色之路
2015-01-13 17:14:44 来源:法制日报 作者:林海 【 】 浏览:2343次 评论:0
和往年一样,2014年年度十大法治图书在岁末年初出炉了。这份由15位法学教授和北京万圣书园创始人刘苏里先生从2014年出版的法治图书中投票、评审产生的法治图书榜,其含金量是毋庸置疑的。
  法学圈的朋友们每到年终都在等待这一份榜单的出现。这已经是一种习惯,这个习惯让人十分欣慰。因为这个习惯最终要凝聚起人们一段时间内法治思考的共识,并以此作为继续前行的动力。

中国法律学人的主体选择
  和近几年的入选作品相比,今年榜单的“本土化”色彩显然更浓。10部作品中只有3部译著,它们是分别来自德肖维茨、戴雪和德沃金的经典之作:《你的权利从哪里来?》《公共舆论的力量:19世纪英国的法律与公共舆论》和《民主是可能的吗?:新型政治辩论的诸原则》。经典,意味着不受时空限制,因而针对性和时效性的要求也没有那么高——更为直接地说,这3部译著并不是针对当下中国法律界面临的问题所作。尽管它们对于中国法学的问题,有着特别的参考价值,但是那仍然是“别人家的热闹”。
  反观中国法学作者自己的作品,则称得上是应时而著的入世之作。《1954年宪法制定过程》和《宪法学的世界》,显然在回应纪念“五四宪法”颁布60周年、十八届四中全会强调“依法治国”的年度主题。《汉语法学论纲》《法的中国性》以及《明镜高悬:中国法律文化的多维观照》,则是在反思西风东渐一百多年来,中国法学亦步亦趋,却总成为“传声筒”和“应声虫”的局面。
  当下的中国,正面临着前所未有的发展局面:经济高速增长、产业不断升级、消费能量巨大、互联网不可或缺、科技转换为生产力的节奏惊人;与此同时,人口庞大、资源有限、老龄化迫近、城市负载过重、增长方式亟须转型。这些问题无处不在。为了解决问题,必须找到出路。新的科技手段和管理方式会不断出现,从而催生出新的人与人之间的权利义务关系,需要法律予以回应并进行调整。从这个意义上看,中国法律界面临的挑战和机会,都是前所未有的。“拿来”的“洋先生”或许不再那么靠得住了,更多的问题需要自己想办法,需要在实践中不断去“试错”和找到出路。
  准确地说,早在几年前中国法律实践就已经进入这样一个“自力更生”的时代。到今天,法律环境的改变和法学语境的重建已经越来越明显。“汉语法学”实际是中国法律人(包括台湾地区、香港地区、澳门地区和广大海外华人世界)共同努力的成果。“汉语法学”的价值在于,在法学界身陷西方学术规范、话语霸权和众多学者自我西方化的重重包围中,坚持了中国学人的主体选择。
  他们有的选择“继承斯文”,例如位于榜首的作品——《汉语法学论纲》,便是在深入挖掘中国古代传统法律文明背后的价值思想脉络,并寻找其与现代法学转轨的对接途径。有的则是在解读“移植”,例如王人博的《法的中国性》,认为任何西方法的输入,都是在13亿中国人“七嘴八舌”的改造中完成的,而且“最后他们会骄傲地说,‘那东西原本就是我们自己的’”。
  晚清以来,法律界无时无刻不在忙着与国际接轨,以西方话语体系“武装”本土的法律实践和法学思考,将现代化视为西方化,视中华法系的传统为糟粕和必须甩掉的“包袱”。然而,许章润、王人博、徐忠明他们则执意不肯“习惯成自然”,固执地要从中国本土的、历史的资源中,挖掘法学理论真正的根基和法律实践真正的正当性标准。用学者董彦斌的话说:“《汉语法学论纲》是中国版的历史法学的绪论,是跟大传统相联系的法理学,是中国版的新自然法学的起点。”而中国政法大学舒国滢教授则称:“《汉语法学论纲》是中国法学在全球化过程中应对竞争和挑战的激烈之作。”这些评价将中国法律学人的主体性意识彰显出来。稍显遗憾的是,无论“历史法学”还是“新自然法学”,或许仍是借西方话语言说的溢美之辞。建构真正能够自给自足的、纯汉语的法律语境,恐怕还有很长的路要走,但他们开启的汉语法学的可能之路,价值可贵。

门口的“野蛮人”
  布赖恩·伯勒用《门口的野蛮人》一书记录了华尔街历史上最著名的公司争夺战。此后,“门口的野蛮人”就被华尔街用来形容那些不怀好意的收购者。相比而言,新世纪的中国法学界可能面临着相似的困境。只不过,那些在门口心怀“恶意”的,不是蛮横尚武的“巴比伦人”,而是更国际范儿、“科学”理性的经济学和政治学以及其他社会科学。大部分法律人也开始习惯于成本收益分析、边际效用递减、外部性溢出等经济学语词,擅长用“公共舆论”“政治博弈”来梳理法律事件的发展规律。传统的法律规范分析,似乎已沾满“匠气”和“暮气”。其他社会科学大举入侵、蚕食甚至征服法律领域的说法,或许已经不是危言耸听。
  在今年的榜单上《正义的成本:当法律遇上经济学》《公共舆论的力量:19世纪英国的法律与公共舆论》和《民主是可能的吗?:新型政治辩论的诸原则》恰好分别代表了经济学、传播学(社会学)和政治学对于法律领域的“渗透”。其中,以“经济学帝国主义”为甚。在熊秉元看来,传统法学思维,以公平正义为标杆。但是,公平正义不过是成本收益的别称。那些在“效率”和“公平”之间取舍的法律难题,在经济学家看来,也不过是“不科学”的空谈——在他们看来,为了提高效率可能会在短期内侵害公平。但是在长期的博弈中,任何一种制度安排,只要市场交易成本较低,就可能通过当事各方的交易,形成有效的补偿方案,从而实现另一种公平正义。这正是“科斯定理”在法律领域的呈现:制度无论将正当性界定给谁,只要交易成本为零,就可能达到“帕累托最优”(指资源分配的一种理想状态),从而实现最佳的社会安排。
  然而,传统法学人并不怎么习惯这种看似科学的逻辑。他们担心,这种“科学的任性”或许将导致法律的虚无和立法的草率。既然产权界定给谁都不重要,那么立法大可马马虎虎,反正无论如何立法,都不可能满足所有人的偏好。而且,立法大可以在纠纷解决之后,对交易后果进行确认。在一些国家,这种惯性或许并不可怕,因为其司法判决体系能够对立法的草率和不完善进行弥补;强大的律师阶层也会不断利用诉讼来修正法律体系的漏洞。
  但是,假如各个阶层的话语权和谈判力已差距悬殊,司法判决还缺乏主动和权威,那么立法的草率就很可能生产出大量的不公正和无效率,累积许多不可逆转的社会矛盾——它们无法通过交易和博弈得以解决,反而会导致现存社会规则的混乱。对此,经济学家或许能够轻松地说一句“市场失灵”或是“政府失灵”,然而法律人就不得不面临着难以收拾的乱摊子。
  与之相似,年老的英国法学家戴雪在《公共舆论的力量》一书中,检讨着19世纪的英国公共舆论,如何理直气壮地影响着立法,并且哀叹,自由若被权力以国家之名所解除,人的价值、尊严与创造力便会随之逝去——法律作为一种调整公平与正义的精密仪器,则会轻易地被舆论主导,成为沸腾的“民意”的奴仆。而在《民主是可能的吗?》一书中,当代美国著名法理学家德沃金则质疑美国政治中的“民主辩论”,已经堕落为“博取啦啦队欢呼的贴身竞技”。那些每当社会存在重大分歧时,提供分裂的各方争辩、讨论,进而形成共识的民主载体和辩论平台,而今已经成为“红蓝阵营”进行权力争夺和诸多“政治明星”的舞台。
  无论是霸道的经济学分析工具、喧嚣声中强迫立法的公共舆论和架空法理选择的民主辩论,对于传统的法律实践都已形成了重大冲击。那些根据立法程序通过的规则体系,那些遵循先例由长老般的大法官作出决断的判决,那些交由“邻人”组成的陪审团来定夺的审判……在这些门口的“野蛮人”面前显得有些无助、又有些困惑。他们所习惯的法治,应该是“更纯粹的模样”。而在这个热闹的时代,人们对此似乎并不怎么在意。

寻找当下的“宪法时刻”
  “宪法时刻是这样的时刻:出现了与一般日常政治生活不同的……重大宪法性问题的讨论,并就关于这些问题的宪法性规范达成了共识……于是有关的宪法性规范被纳入了宪政秩序之中。”陈弘毅在《宪法学的世界》中这样写道。“宪法时刻”意味着国家秩序建构的重大瞬间。韩大元在《1954年宪法制定过程》一书中所描述的,也正是这样一个形成共识,建构秩序,将新的共识纳入宪法制度框架,从而确立起“宪法之治”的时刻。
  1954年,第一届全国人民代表大会第一次会议通过的“五四宪法”,是新中国制定的第一部根本法,也是将权力纳入法制框架的第一次尝试。2014年3月3日辞世的宪法学家许崇德先生,在他26岁那年曾是这部宪法起草委员会的成员。他主要负责三项工作:收集整理各国宪法、整理编辑宪法名词解释以及整理来自全国各地的意见建议。他将几百万条意见汇总形成一本厚厚的《全国讨论意见汇编》——这正是前面所说到的“共识形成的过程”。1954年9月20日,新中国第一部宪法在第一届全国人民代表大会第一次会议上通过。许崇德回忆道:“宪法通过时,会场气氛十分热烈,墙外鞭炮声四起,很激动人心。”
  在陈弘毅的《宪法学的世界》一书中,他提出了这样的困惑,被儒家传统长期浸润的华人到底能不能拥有真正的法治?可以说,他将难题又推回到了许章润、王人博他们面前——汉语法学也必须寻找对今日社会问题的解决方案。他们需要解决的问题是,引导人们正确地理解,那些曾经长期支撑这个国家的儒家文化传统,确保绝不会是宪法的敌人、法治的障碍,并且要帮助其更深层次地融入今天的宪法与法治之中,成为我们这个国家宪法特有的传统。
  回到那个被无数次提起的问题,什么才是中国法学的贡献?如果说第一步努力,是将西方法学引进来,实现与西方法学的对话和接轨;第二步或许是以中国的实践来实现法治的本土化;第三步,可能是在这个过程中,完成法律话语对于文化传统、固有范式、生活习惯的改造,进一步形成人们对于一个理想的法治秩序的预期和共识——在这个阶段,前文所述的“宪法时刻”或许将能够出现。
  最后,人们可以用习以为常的、中国化的法学话语,来看待公共事件;用传达了共识的宪法机制,来审视新出台的法律法规,来救济那些无处申冤的人群。到那个时候,或许我们可以说,中国的宪法、法律和法学已经成为与传统完美结合,与国情互相促进的典范。当然,这个时刻的到来不会那么容易,需要无数习惯的养成和对固有习惯的超越。

 
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责任编辑:杨舒程
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