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民族和谐与民族习惯法研究-----以藏区民间调解解决纠纷为例
人类学家提供了大量的证据证明初民社会解决纠纷以私力救济为常态,藏区民众对于纠纷的解决有自己的习惯沿革和智慧,通常由家族的权威人士出面调停,其次由寺庙高僧调解,往往都可以达到事倍功半的效果。因此,公力救济与私力救济的沟通、合作,形成多元化解决纠纷机制,共同维护藏区民间法律秩序。多元化的纠纷解决机制的发展,对利益冲突的多元化协调,这是中国现代化的标志,也是现代意义上的和谐社会建立的标志。
 
关键词:藏区民间、法律秩序、纠纷解决、家族、高僧、私力救济
 
纠纷解决直接关系到冲突的控制、民众权益的实现和社会秩序的稳定,我们当今过多地在关注“书本上的法”如何解决纠纷,至于“行动中的法”是否如愿的起到定息止争的作用,往往被立法者忽略。法如何从静态向动态、从书本走向现实,是值得法学人士的思考的问题,以范愉教授为代表的学术专家一直致力于这个难题的解决。可以说,纠纷解决机制是法治的一个核心环节,其合理配置对于维护社会秩序、促进社会和谐至关重要。”[1]“法律体现的是国家生活、社会生活、精神生活和经济生活的秩序,但无论如何不是它们的唯一秩序;与法律并行的还有许多同等价值的、在某种程度上或许更为有效地秩序。”[2]当下中国正处在社会转型和变革时期,要有效解决全部社会矛盾纠纷,仅仅依靠司法是不够的,还要形成多层次、多元化的社会秩序综合治理格局。藏区经验就是将民间习惯引入司法,有效地进行社会治理,形成整体性的有机和谐的社会秩序。
 
 
  1. 民事纠纷私力救济
 
在大陆法系救济模式下,法庭成为一个由掌握诉讼技巧和方法的法官和律师所控制的竞技场。当事人作为权力主体体现的更多的是象征意义,于法之生疏,于程序之陌生,唯唯诺诺之余很难决定案件的走向和结局,这种救济体系限制了权利救济的范围,由于司法救济的局限性,导致救济效果与当事人期望之间的巨大落差,最终这一逻辑严密的救济体系却可能经常导致人们对法律的整体失望。私人在民事诉讼中付出的成本涉及:经济成本、时间成本、人力成本、机会成本、伦理成本等。很少有当事人不计成本的去赢得诉讼,解决纠纷,更多的当事人希望的都是最少的投入、最大的产出,因此很多当事人在对公力救济失望之后转而去寻找其他途径解决纠纷。
自然法学派代表孔德、斯宾塞、涂尔干、马林诺夫斯基、拉德克利夫.布朗等认为:所有文化或社会现象皆有一定功能,但功能也并非不可替代。[3]同理,法律作为社会现象同样具有功能性,它的最大功能就是解决纠纷,维系社会秩序,当然法律同样有替代产品。我们应该给有利公民权利保护的其他社会控制方式以空间,并维护它的存在。人类学家提供了大量的证据证明初民社会解决纠纷以私力救济为常态,在国家和法院还没有完全建立公力救济维护社会秩序之前,人们完全依靠私力救济解决纠纷。希腊时代私力救济盛行,而罗马法律史就是一部从私力救济走向公力救济的发展史。[4]现代社会,根据布莱克等人研究表明:在美国当公民遇到法律问题时,大部分中小案件他们不会通过法院,即便通知警察或律师,所获得的帮助可能性也很小。对于1000美元以上的民事案件,只有1/10的美国人会与律师联系,律师只就其中约1/2的案件起诉,起诉后90%以上的案件会庭外和解,法庭审理的民事案件只有1%的比例。[5]在日本,私人纷争不论在程序上还是在实体上尽量逃避法院通过法外渠道解决。[6]通过古今中外的事实表明,所有的民事纠纷期望都通过法院裁判的方式来解决几乎是不可能的,而在藏区依靠私力救济解决纠纷更是屡见不鲜。
二、藏区多元解决纠纷
 “在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方的法律制度,而是重视中国社会中的那些起作用的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话,正式的法律就会被规避,而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”[7]国家允许人们运用多种手段和途径化解社会矛盾,处理社会纠纷,而不是单一依靠国家力量和国家法律制度的运作,这意味着国家法律运行机制之外的纠纷解决机制中当事人主动选择地位,藏区民众对于纠纷的解决有自己的习惯沿革和智慧,通常由家族的权威人士出面调停,其次由寺庙高僧调解,往往都可以达到事倍功半的效果。
 
(一) 藏区私力救济解决民间纠纷
 
藏区解决纠纷沿用的是一种特殊的私力救济方式,是由纠纷双方当事人迎请家族中的权威人士或当地寺庙的高僧作为中间人,调解解决双方的矛盾纠纷,中间人根据当地的道德、正义以及惯例为双方进行开解,之后双方当事人达成调解协议,在中间人主持下达成的调解协议,当事人都会积极履行。对于这样的特殊法律现象李安宅在《藏族宗教史之实地研究》一书中描述到:在藏区大部分地区的藏民是以游牧业为主,他们之间所发生的纠纷大部分集中在邻里之间、熟人之间的纠纷,当事人发生纠纷后往往依靠有影响和威望的喇嘛、活佛进行调解。[8]青海省委党校法学教研部主任、教授陈永进在青海省天峻、同德、达日、泽库、祁连、兴海、尖扎、化隆、循化等十多个县的民族地区进行调研,共发放给普通群众问卷200份,回收有效问卷176份,回收率为88%,调查问卷的统计分析显示,藏族地区27%的群众选择有了问题先找县领导,如果县领导推脱不管就去找活佛,有6%的群众直接找活佛。[9]下面我们通过一个案例、一组数据来感性的理解藏区特殊的法律现象。
 
案例1:
藏地某乡A村与B村的草山相邻,2008年B村以某片草场为本村所有为由,发生数次越界放牧行为,后经当地活佛进行调解,两村均认可原来的界限。本案是典型的藏区民间解决纠纷的方式方法,受藏族传统法律文化的影响,以及当地特殊地理环境、经济条件,决定了藏族地区有自己特有的民间调解机制,尤其宗教人士参与调解民间纠纷己成为习俗和传统。宗教人士尤其是活佛、高僧借助群众对宗教的信仰和自己在当地的威望而作为中间人调解纠纷,能及时有效的解决矛盾缓和村民之间的人际关系。
 
统计数据:
 
西藏山南泽当镇民风淳朴、传统文化底蕴深厚的地区。据统计2010年1月至8月份当地乃东法院只有一起民事案件立案,其他纠纷都是在村内用习惯法调解了。泽当镇结巴、局林、色麦三个村庄,无形中存在一套较为有效的民事权利救济系统。在这些村庄里,对于民法通则、婚姻法、继承法等法律法规,不要说熟知,就是了解其中部分内容的人也很少,他们生活在自然形成的秩序中。这些村庄并不是没有纠纷,只是纠纷相对较少,即使发生纠纷,也在村内依照习惯法自行调解解决了,而诉至法院的民事纠纷几乎没有。[10]
 
综上,藏区民事权利私力救济的维权模式自古有之,国家制定法在当地更多的是起到震慑作用,其象征意义远远大于它的现实意义,但我们不得不说:法自民间来,文化、道德、伦理是它成长的土壤,民间习惯法一旦形成就会根深蒂固的影响周围民众的思维模式。
 
(二) 藏区私力救济解决民间纠纷宗教特征
 
所有进入藏区的外地游客都感受到强烈的宗教气氛,藏区每一村落,甚至每一户居民家中都有着浓郁的宗教信仰氛围,藏区几乎全民信教,寺庙是藏区普通百姓精神信仰所在地。历史上藏区的寺庙不仅扮演着精神聚居地的角色,还是藏地的学校、孤儿院、医院、养老院、慈善机构,具有多重社会功能。在藏区,对活佛和高僧,无论男女老幼,贫富贵贱,莫不尊崇之,敬仰之。[11]藏区僧侣的社会功能除了祈福禳灾之外,民众生育子女要请高僧命名,婚姻需要高僧占卜,疾病要高僧医治,灾难要高僧禳解,死亡要高僧超度。[12]在藏区民间纠纷当事人寻求高僧调解民间纠纷属于普遍的社会现象,也显示出强烈的宗教法律文化特点。
 
  • 私力救济与公力救济之间沟通、互补
 
社会关系的复杂多样,使统治者将社会关系与法律关系同一的目标成为梦想。在法治化程度较低的社会,人们的法律意识薄弱,法律发挥作用的范围非常有限。法律本身的不完备、法治环境的恶化,为道德、宗教等非法律控制手段提供了广阔的发展空间。如,中国社会传统的“礼”,伊斯兰社会的“教”,都曾形成过良好的社会秩序。藏区也因经济因素、地理环境、文化特色等原因,国家制定法段时间内无法全力担当维系藏区社会秩序的重担,因此藏区公力救济与私力救济共存,共同维护着当地民间法律秩序。
 
  1. 私力救济可以有效弥补国家制定法的不足
 
各国非正式法律渊源包括民间法在内,正起着弥补国家制定法不足的作用,由于人类理性有限,注定了制定法不可能穷尽人类所有社会关系,也注定了制定法会存在调整社会秩序不足之处,为了弥补这一缺陷,各种非正式法律渊源起着弥补作用,在乡级及以下的社区治理领域中,国家正式制定法不可能也没必要穷尽乡村生活的方方面面,由此留下的空白地带应交给乡村自治组织根据本地情况因地制宜地制定相关规范,在这一层面,乡规民约具有不可代替性特点。其次,乡规民约具有很强的约束力。正是因为乡规民约一般都是乡民根据自身需要制定的社会规范,因此所形成的制度规约更贴近乡民生活,具有针对性,并且制定程序发扬民主精神,因而其约束力基于人们的参与和同意也会变得更强。
 
  1. 私力救济模式可以节省国家法制资源
 
地方自治的一个基本功效在于通过社会民众的自我决策,妥善地解决本区域内的矛盾纠纷,有效地节省国家有限的司法资源,利用道德、伦理、习惯、权威等力量维护当地社会秩序,并且通过民间方式解决纠纷,可以无形的修复熟人之间的人际关系,化解左邻右舍的恩恩怨怨,比较国家制定法而言更省力有效。
 
  1. 国家制定法是民间规则的保障
 
国家制定法由国家强制力保障其实施,对违法行为实行不同形式的责任追究。与制定法不同,民间规则、习惯不具有国家强制力保障,其实施主要靠成员之间协商共识及社会舆论的压力等加以保障。由于缺少强制性保障力,民间习惯等有时得不到有效的实施,因此国家制定法是民间规则的保障,民间规则功效的发挥,仍旧仰仗国家法律的威严。
 
  1. 民间私力救济与公力救济连横更有利于藏区社会秩序的稳定
 
陈兴良教授在《法律的最大特征就是使人成其为人》中所言:完善的法应当具有人情味,所以法应当具有人性基础,内含一种情理,法不仅应有秋风扫落叶般的严酷,还要有春风煦日般的温暖,只有这样的法才是我们追求的。”[13]秩序不意味着纠纷与矛盾的掩盖,而意味着纠纷与矛盾的解决,矛盾与纠纷的解决过程无疑就是主体救济模式选择权的行使过程。无论是选择公力救济还是选择私力救济模式,最终的目标都是实现社会秩序的正常运转。法律发达的标志不是法律的数量越来越多,也不是法律的控制范围越来越大,而是法律与其周边民间资源的有机结合,藏区民间法律秩序的建构中,国家制定法与民间本土资源衔接的越融洽,合作的越愉快,社会秩序越好。
下面介绍二则案例进一步说明民间规则与国家制定法的合作共治。
 
案例2:四川省阿坝州金川阿科里乡,公安系统常与活佛的法事活动联合开展“严打”行动。活佛向该地全部村民讲经并要求有罪行的人去活佛处忏悔赎罪,一些偷盗抢劫的不法之徒摄于佛教和活佛的威力,主动到活佛帐中忏悔,并在活佛的劝解下向公安机关投案争取宽大处理。因此,寺庙高僧在维护藏区社会的和谐稳定时功不可没。[14]
 
案例3:每年藏历的5月,西藏桑耶寺都要举办名为“多迪曲巴”的法会,高僧讲经说法,告诫信众行善去恶。每年“多迪曲巴”节期间有二、三万信众到桑耶寺去听法会,群众通过法会知道了宗教的基本道德,如:“法的中心内容是行善,修行本是修心”、“作恶是最大的苦因,行善是最大的乐因”、“要处处想到他人的感受”等,通过法会对藏民普及了基本法制观、道德观、社会秩序准则。这样的方式应该是最有利于维护当地社会秩序的。[15] 
 
“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式,故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论,但大多数纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。”[16]“有些法律制定出来原本就不是为了得到执行的,而可能只是传达一种法律鼓励或反对某种行为的信号。”[17]从以上案例可以看出尽管没有法院、没有法官、没有国家强制力的干预,但藏区依旧维系着和平的秩序,传达着善治天下的理念。因此,我们认为:公力救济与私力救济在藏区完美结合,私力救济中有“公力”身影,公力救济中有“私力”身影,故,私力救济与公力救济的连横,对于社会秩序的安抚将会无往而不利。
 
  • 结语
 
对国家而言,私力救济是必不可少的力量;对私人而言,选择救济方式是体现私权自治的很重要的一个环节。尽管我国经常进行着“送法上门”、“司法下乡”和“普法教育”的活动,但并未从根本上扭转民间规范在民间社会中“优位”于法律的现状。[18]故有人认为:维系中国社会和人与人之间关系的是礼俗而非法律,是情义而非权利义务。构建和谐社会已成为我国在较长时间内的努力方向,而和谐社会必定是一个承认多元存在的社会,而多元化的纠纷解决机制的发展,对利益冲突的多元化协调,这是中国现代化的标志,也是现代意义上的和谐社会建立的标志。
作者:安静,通信地址:四川康定四川民族学院政法系,工作单位:四川民族学院政法系,邮编:626001,电话18990465353,电子邮箱anjing@scun.edu.cn


[1]徐昕:《迈向社会和谐的纠纷解决》,中国检察出版社2008年版,第2页
[2]「奥」欧根·埃利希:《法社会学原理》,舒国澄译,大百科全书出版社2009年版,第61页
[3]徐昕:《论私力救济》,清华大学法学博士学位论文,2003年
[4]周柑:《罗马法原论》,商务印书馆,1994年版,第926页
[5]布莱克:《社会学视野中的司法》,2000年版,第5-21页
[6]梁慧星:《为权利而斗争》,中国法制出版社,2000年版,第390页
[7]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年版,第36页
[8]李安宅:《藏族宗教史之实地研究》,上海人民出版社,2000年版,第24页

[9]陈永进:《信访还是信法──对青海民族地区基层信访工作的调研》,国家行政学院网站http://yks.nsa.gov.cn/readnews.asp?id=139,最后访问日期:2012年2月22日

[10]李阳华:《藏族民事习惯法调查与研究》,西南政法大学硕士论文,2011年
 
[11]陶长松:《藏事论文选》,西藏人民出版社,1985年版,第94页
[12]陶长松:《藏事论文选下册》,西藏人民出版社,1985年版,第420页
[13]杨家庆:《自救行为论》,中国人民公安大学出版社,2008年版,第86页.
[14]钟玉英:《论藏族社会中的藏传佛教仪式及其社会功能》,《四川大学学报》,2006年第6期,第141页
[15]周欣宇:《论藏族习习惯法的宗教维度》,西南政法大学硕士论文,2004年
[16]小岛武司:《仲裁一种私设裁判》,]林剑锋译,载陈刚主编,《比较民事诉讼法》(第1卷)西南政法大学,1999年版,第83-88页.
[17]徐昕:《私力救济》,中国政法大学出版社,2005年版,第251页.
[18]卢建军:《维系乡土社会秩序的规范及本质》,载《许昌学院学报》2007年第6期。
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