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习惯法对我国法律制度的作用——从四川凉山彝族习惯法展开
2013-06-16 10:09:22 来源:中共四川省委党校 作者:赵明 【 】 浏览:4538次 评论:0
(一)
习惯法尽管从概念上严格说来在中国是一个“泊来品”,但其早已被法学界所认可。梁治平认为:“习惯法是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决他们之间的利益冲突;习惯法并未形诸文字,但并不因此而缺乏效力和确定性,其效力来源于乡民对此种‘地方性知识’的熟悉和信赖。”[1]葛洪义指出:“习惯法是指经国家机关认可其法律效力但却不具备条文化形式的习惯。”[2]而高其才在《中国习惯法论》中认为:“习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定强制性的行为规范的总和。”[3]以上学者给习惯法所下的定义中可以看出习惯法有三个明显的特征:第一,它一般没有条文化的法律形式;第二,它不是由国家有权立法机关制定的;第三,它具有一定的地域和民族性。从习惯法的起源来看应远早于制定法和成文法,因其源于习惯,而习惯是在氏族社会部落成员的长期生活中自然形成并被传承下来的,从这个角度来说,任何一个民族都有其自己的习惯和习惯法。而本文阐述的凉山彝族习惯法,是指千百年以来流行在四川省凉山地区彝族人民之中的,迄今为止依然在彝族人民生活中起着不可或缺的现实作用的一种社会规范。
彝族作为中华大家庭中的民族成员由来以久,彝族习惯法亦是千年流传。从历史上看,自东汉以来,以汉族建立的历代国家的法律,都是禁止百姓之间、家庭之间“血族复仇”的。因为“法律上都有一共同趋势,即生杀权操于主权,人民如有冤枉须请求政府为之昭雪。”[4]但民间不经官府、藐视法律的“血族复仇”时有发生,《旧唐书》中记载,唐人梁悦为你复仇杀人后,投官府请罪,唐宪宗云:“复仇杀人,固有彝典,以其申冤请罪,视死如归,自诣公门,发于天性。志在殉节,本无求生之心。宁失不经,特从减死之法,宜决一百,配流循州。”[5]连大唐皇帝也援引彝族习惯法来判案发令,可见彝区“血族复仇”习惯法(也可能当时有成文法)影响之广。由于彝区地处四川大小凉山,自然条件艰苦,在中国延绵两千年之久的封建社会之时,彝族地区则延续了两个千年之久的奴隶社会,一直到1956年民主改革方划上了奴隶社会的句号。但彝族习惯法由于它植根的乡土性,内容的生活性,动作的内控性和保持的恒定性使其具有高度的稳定性、延续性和群体认同性。使其仍然在我国地域性的法制建设中发挥着不可或缺的作用,值得认真重视和研究。
(二)
四川凉山彝族习惯法在当地语言被称为“介威”,意指一种按规定执行的制度;把操作习惯法,调解处理纠纷的人称为“德古”。“德古”是彝族家支的头人,头人不世袭,但要有文化和阅历、品行高尚、能言善辩、善于处理矛盾、办事公正。彝族的神职称为“毕摩”[6]彝族习惯法的许多条文和内容是通过毕摩记载的经书中传播的。
四川凉山彝族习惯法的表现形式主要有五个方面:第一是不成文法。对地域性社会关系的调整主要依据习惯、惯例、道德的规范。第二是强制性。习惯法不同于一般的道德习惯,不仅依靠人们的内心遵守,而且有来自外部力量的强制,彝族习惯法一般都有严厉的惩处形式和执法手段,一般人大多不敢“抗法不遵”。第三是群体性。体现在家支[7]的整体利益高于个体成员的利益,个体利益与群体荣誉相连紧密。彝族群众把开除家支视为非常严重的习惯法处罚。第四是具体性。此为凉山习惯法与国家制定法的重要区别之一。国家制定法具有抽象性、概括性和普适性,而彝族习惯法直接源于本民族的生活习惯,适用对象单一,适用地域狭小,具有相对具体、直观的特点。第五是稳定性。彝族习惯法伴随着彝族社会的产生和发展而形成,延绵上千年,而中很少受到外来文化的重大影响,已成为彝族文化的重要组成部分和彝族心理的重要方面,具有相当的稳定性。
总的来说,现流传在四川凉山地区的彝族习惯法从内容和形式来看,属早期奴隶制法的范畴。经千百年来的口头传诵、经文记录等形式,早已扩张到社会生活的各个方面,成为了本民族广为传承、接受的行为规范。
(三)
中华人民共和国成立后,在彝族地区进行了民主改革,废除了奴隶制度,在四川凉山建立了彝族自治州。其自治州以及自治县根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国民族区域自治法》的授权条款,制定了符合各地方实际的自治条例和单行条例,使不少彝族习惯法通过这些条例已成为现行法制体系中的一部分。例如,《四川凉山彝族自治州施行〈中华人民共和国婚姻法〉的规定》中,结合本民族的习惯,将结婚年龄修改为“男不得早于二十周岁,女不得早于十八周岁。”但是,也应该看到,彝族习惯法中有一些未纳入我国法制体系的内容和形式,仍然在当前现实生活中起着相当的作用。
彝族习惯法在现实中的影响和作用,主要体现在民事婚姻和刑事法律两个方面:
1.彝族婚姻习惯法对我国现行婚姻法律制度的影响
彝族婚姻制度与我国的现行婚姻法律制度大的方面应该说是相一致的。如凉山彝族习惯法禁止近亲结婚,如严格的家支外婚,不同辈分的亲戚亦不能结婚;同时,严禁家庭暴力;父母有扶养子女义务,子女有赡养父母的义务等等。
但是,彝族婚姻制度中也有一些和我国现行婚姻法律相冲突的内容。譬如,我国婚姻法律提倡男女平等、自由恋爱、一夫一妻,禁止包办婚姻。然而,彝族习惯法则遵循传统的男尊女卑,包办婚姻较普遍,允许一夫多妻现象的存在。特别是强调同族内婚、等级内婚。例如凉山甘洛县一彝族男性甲与比其等级低的女性乙结婚,男方家支一百多人出面逼二者离婚,否则要开除男方家支[8],最后二人不得不离婚息事。另外,订婚在我国婚姻法律制度中并不必然具有法律的效力,而彝族习惯法中订婚是必经的结婚程序,且一般在订婚时就付聘礼,婚姻关系即告成立,而不以婚姻登记机关登记为要件。由于较偏远的山区家支影响很大,婚姻中许多又未能及时登记,使婚姻登记机关较难掌握婚姻的事实情况。现在城镇和较发达的彝族地区,婚姻制度基本以《婚姻法》为主导,辅以部分彝族习惯法。但在偏远山区,彝族习惯法则起着主要作用,现行国家婚姻法律制度并未得到良好的实施。这个问题,是值得重视和研究的。
2.彝族刑事习惯法对我国现行刑事法律制度的影响
由于刑事法律制度的目的是打击犯罪、维护社会秩序,促进和谐安宁,故彝族刑事习惯法在本质上和我国现行刑事法律制度是相一致的。对杀人、抢劫、盗窃等犯罪的处罚也是十分严厉的,如处死或开除家支以及巨额赔偿等惩罚手段亦是单独或同时使用的,但也有一些彝族习惯法的内容和制定法的内容不尽一致,使一些案件要经过国家法律和彝族习惯法的“两次判决”。例如,1988年1月的某天晚上,美姑县武装部干部海乃石林,看见一伙人酗酒闹事,前去阻止,被闹事人吉日跟甲抓住撞在铁门上晕倒,后送医院不治身亡。经法医鉴定,海乃石林并非吉日跟甲行为造成死亡,而是脑膜炎致死。故吉日跟甲被判缓刑一年。1991年初,死者父亲按习惯法起诉于德古,经德古判定:由吉日家赔偿海乃家人民币1450元[9]。另外,由于彝族的生活习惯和生产方式,“刀耕火种”比较严重,往往触犯我国刑法的盗伐、滥伐林木罪,但习惯法中此行为并不处理,不认为构成犯罪。对伤害致死致残的,可以要求赔偿被害人“命价”,妯赔偿被害人家支或亲属满意,可以不作其他处罚。这些都与我国刑法形成冲突。
为了使彝族习惯法和我国现行法律相衔接,解决“两次判决”的问题,从2004年以来,凉山彝族自治州中级人民法院和四川彝族聚集区的县级法院尝试把德古聘为特邀陪审员,把国家法律和彝族习惯法相结合,用法院判决、调解的“一次判决”形式,取代“两次判决”,效果还是比较明显的。根据峨边彝族自治县的材料统计,2007年,德古共调处各类纠纷892起,调解成功856起,调解成功率达96%;2008年上半年调解421起,成功413起,调解成功率98%;2009年调解1182件,成功率达98%;2010年调解1482件,调解成功率高达98%。[10]从德古调解纠纷的数量和成功率可以看出彝族习惯法在本地区根深蒂固的影响。因此,把德古聘为特邀陪审员,把彝族习惯法尽量融入我国现行法律体系实施中,是一个很好的尝试。在彝族地区对彝族公民的犯罪案件,许多可以参照彝族习惯法来变通处理。如在习惯法中,对杀人案件有赔偿命价的处罚方式,不管国家司法机关如何处理,依习惯法必须赔偿命价,这样,家支、家庭之间才能尽弃前嫌,否则被害人亲属必邀家族亲友,实行血族复仇。[11]为了避免一些对彝族公民犯罪的司法判决产生“副作用”,国家司法机关依照现行法律处理一些重大案件,特别是杀人案件,应使有关德古介入,参考彝族习惯法的内容,进行处理。这样,既然打击了犯罪,维护了国家法律的统一,又尊重了彝族习惯法,使民族团结、社会和谐得到加强。
(四)
我国由于地域辽阔,历史悠久民族众多。在自然条件、经济发展、社会文化、历史传统、心理特征、宗教信仰等诸方面条件上,各民族差异颇大,凉山彝族地区由于其独特的条件,更为典型。造成其习惯法
迄今具有相当的地域生命力。和我国现行法律内涵相比,彝族习惯法无疑在一些地方存在冲突。但在一些偏远的彝族地区,彝族群众之间发生纠纷时,常常在主观上并没有想到,或者说并不愿意主动到国家司法机关,运用国家法律来解决他们的纠纷,而是找德古运用民族习惯法来规范和处理。从法律维护稳定社会秩序的目的角度,彝族习惯法对一些彝族群众之间的纠纷解决可能比我国的现行法律更有效果,更符合当地的社会风俗习惯,并有助于彝族地区的社会稳定。例如,在彝族习惯法律中,嫁出去的女儿是没有权利继承父母的财产权利的,这与我国《继承法》中规定“儿女对父母的遗产具有同等的继承权”原则是相悖的。但如果站在彝族社会的角度来看,一方面,女性在出嫁时娘家要备有丰厚的嫁妆,想法于已经分取了平分家庭财产;另一方面,彝族习惯由家庭的男性成员来赡养父母老人,出嫁的女性在想当程度上免除了赡养老人的义务。如果一味强调男女平等,共同继承,打破上千年的彝族习惯,可能不但达不到效果,反而影响男性赡养老人的积极性,引发民族矛盾纠纷,影响地区社会稳定。
我国是单一制的国家,法律制度强调统一实施,本无可厚非,但我们国又是民族文化多元的国家,法的实施在民族地区能否贯彻充分,是值得研究的。苏国认为:“国家法律有国家强制力的支持,似乎容易得到以有效贯彻;其实,真正能够得到有效贯彻执行的法律,恰恰就是那些与通行的习惯惯例一致或相近的规定”。[12]些话非常有道理。我国现行法律在民族地区能够得以充分实施,必然是和当地习惯法和习惯相一致或相近的规定,反之则较难贯彻实施,彝族地区亦是如此。当国家法律在彝族地区实施时和习惯法产生冲突时,彝族群众可能消极或积极地拒绝接受他们认为“强加”的法律内容,并尽可能规避这些法律;加上我国司法程序形式解决较长及经济成本等因素考虑,他们往往更倾向于选择习惯法形式解决纠纷。这样,我国现行法律已被规避了,它的效力已被削弱了。而习惯法的大量运用又使习惯法的空间和时间效力得到巩固。需要指出的是,彝族习惯法的适用和我国现行法律制度相冲突时,并不必然都是破坏了法的“统一”,它在维护凉山彝族社会的稳定和民族和谐上和现行法治目标是相一致的。
(五)
综上所述,可以看出,凉山彝族习惯法对我国现行法律制度在地域上是起着相当作用的,既有积极的一面,也有消极的一面。笔者认为,应认同其积极的一面,并使其融入我国现行法律体系中来,将其消极的内容通过各种渠道,予以消除。主要有以下几点:
1.加强对彝族习惯法的研究整理,吐故纳新使其符合现代法治精神。
彝族习惯法是彝族传统文化的产物之一,有许多值得肯定的内容,如其中的扬善惩恶、禁偷治抢、互助互养等。国家应有专门的机构和人员对其进行调查整理、研究分析。在此基础上,对习惯法中和国家法律相一致和相近的内容加以顺应、融合,纳入国家法律和民族自治条例中;或设定弹性化条规,使其逐渐在条件成熟时再具体化。对不符合现代法治精神的习惯法内容,要通过长期不懈的法制宣传教育,逐步提高彝族群众的法制观念加以改变,使其习惯法逐渐融入我国的法律体系。
2.加强对“德古”的培训管理,使其成为司法的一支力量
德古既是彝族社会家支中有影响的头人,也往往是彝族习惯法的“裁判人”。应由当地的司法部门负责,有计划拨专款,加强对德古的法制培训,用国家法治的理念和内容使其扬弃传统的习惯法定式。要经过考察、选拔等程序,挑选一批具有一定法律知识和政策水平、威望较高,公道正派的德古纳入司法调解中心,实现由“习惯法德古”到“人民调解员”的角色转换。逐步使彝族纠纷调解从习惯法调解步入依法调解。
3.坚持国家法律和彝族习惯法相结合的司法实践
民族区域自治的法治原则实际就是包含着变通适用的内涵,在司法实践中也是如此。司法机关在民族纠纷解决过程中,要把现行法律和习惯法综合起来考虑。第一,国家法律认为是犯罪,而彝族习惯法则相反,且这种行为在彝族地区不违反公序良俗,可以做非罪化处理,例如重婚问题。第二,国家法律认为是重大犯罪,而彝族习惯法认为是可以从轻的,可以依照习惯法来处置,例如因“血族复仇”杀人伤害。第三,因与彝族落后的生活方式和生活习惯引发的案件,国家法律应予处罚和彝族习惯法容忍的行为,例如毁林开荒,可以采用非司法程序,用行政处罚来解决。
 


[1]治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第1页。
[2]葛洪义主编:《法理学》,中国人民大学出版社2003年版,第116页。
[3]高其才:《中国习惯法论》,湖南出版社1995年版,第4页。
[4]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版,第80页。
[5]同上书,第87页。
[6]毕摩是彝族社会的祭师,是彝族文化的重要保存者和传播人。
[7]家支。是一种以父亲血缘为纽带的家庭联合组织,通常是一姓称一家,一家之下再分若干大支,大支之下又分若干小支,统称为“家支”。
[8]开除的人,在本地很难生活下去,将和家支断绝一切往来,世代不为亲戚。
[9]海乃拉莫:《凉山彝族案例集成》,云南人民出版社1998年版,第149页。
[10]参加四川省峨边县司法局:关于“大调解”汇报材料(2011年)。
[11]血族复仇是指彝族家支中任何一户或个人受到其他家支的伤害,本家支成员都有为其采取暴力复仇的义务。
[12]苏力:《变法:法治建设及其本土资源》,载于《中外法学》95.3期,第78页。
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