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西部少数民族民间传统习惯规则的法治化思考
2013-06-16 10:11:17 来源:乐山师范学院 作者:龚卫东 袁英 【 】 浏览:3843次 评论:0
摘  要:法治既应是人们理性建构的社会治理模式,同时又当是人们实然社会生活中信奉遵守的规则秩序。中国作为一个具有丰厚传统人伦文化和民族多元一体的国家,在国家治理的法治路向中,国家政治权力与公民合法权利的相互博弈整合,要求“国家社会化”与“社会国家化”。此图景下的西部少数民族地区国家法治建设,必然内涵有对西部少数民族民间传统习惯规则的国家法治化归导,走具有中国特色的社会主义法治道路。
关键词:西部少数民族  传统习惯规则  法治化
 
一、引 言
近现代法治是在西方国家和市民社会分离互动发展的基础上产生的社会治理模式。一定意义上说,它是在人类发展历程中,市民社会环境条件下的多元社会权利与国家权力的对抗制衡,导致权利与权力之间相互妥协,并由此产生具有普适性的理性制度规则秩序。随着当代西方“国家社会化”与“社会国家化”的嬗变发展,其法治正在面临着深刻的挑战和回应反思的压力。中国依法治国的提出并确立,是改革开放以后,在反思新中国建立后的国家发展建设路径中,特别是在总结“十年文化大革命”的深切历史教训的基础上,提出的治国之策。既然是治国之策,必然就应当在国家政治生态关系,市民社会生活关系以及国家权力与市民权利之间关系的方方面面有所回应。应当说,在我国全面建成小康社会,实现中华民族的伟大复兴过程中,国家政治权力与公民合法权利的相互博弈、整合,客观上也要求“国家社会化”与“社会国家化”。尤其是在我们这样一个具有丰厚传统人伦文化和民族多元一体的国家,更应当走具有中国特色的法治之路,使法治中国化,以保证在社会主义法治理念下所建构的社会主义法制体系制度,能够有效的调整社会关系,规制权力的运行,充分发挥法治的功能作用,而不是外在呈现的好看“花瓶”,好看不好用的“巨型弯刀”。法治应当既是人们理性建构的社会治理模式,同时又当是人们信奉遵守的实然生活规则。此图景下的西部少数民族地区国家法治化建设,必然内涵有对西部少数民族民间传统习惯进行国家的法治化归导。
二、西部少数民族民间传统习惯规则法治化的性质
1、规则的法治辨析
观世界各国法律文化的发展,在英美法系中,英美法的起源、成长和发展比较注重法官在司法审判实践中的经验,从司法实践经验中不断总结提炼,进一步上升为法律规则,以调整社会关系及法律主体之间的权利义务,其法律规则的生成发展路径是实践---认识---再实践---再认识的反复不断递进。因此,英美法系中,法律渊源主要产生于长期司法审判中形成的传统,十分强调对各种习惯的遵从。在英国“普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础,英国的普通的、一般的习惯变成了普通法”。“先例的背后是一些基本的司法审判概念,而更后面的是生活习惯、社会制度。通过一个互动过程,这些概念又反过来修改着这些习惯和制度”。 在美国“一般说来,我们国家的编纂为美国统一商法典的商事法律是随着商业习惯变化的,而不是习惯随着法律变化”。
中国近现代法律制度体系的架构源于大陆法系,法治理念受大陆法系国家影响较大,法官在判案过程中不能创造法律,只能适用法律。大陆法系的所谓成文法典的哲学基础是近代理性主义哲学,相信通过人们的理性认知,能够甄别判断事物本质。通过人们的理性,能够归纳总结事物发展历程的一般逻辑,人们完全能够预先设定并创造出各种各样的规则和原则,进而架构相应的“放之四海而皆准”的制度规则,并将其全部纳入一部成文法典中。通过成文法典规定人们的权利义务及行为模式,范导、指引、评价、控制人们行为,实现成文法典预设目的指标,由此去建构一个所谓理性社会。换言之,理性主义哲学贯彻从抽象到具体、从理论到实践的唯理论原则,并认为法官就是“自动售货机”,无非就是将事先制定好的各种成文法典,将碰到的现实案件进行一一比对,最后产生判决结果。这样的思维路径,在中国法治进程中的局限性是十分明显的。首先,在民族众多、文化多元、宗教信仰各不相同的中国现实社会,国家成文法典不可能全部涵盖人们日常生活行为的方方面面,国家成文法典在规制人们行为、权利义务上必然存在法律漏洞,况且少数民族族群人员对国家法还存在许许多多的疑惑和不理解。正如萨维尼所说:“法律具有自身确定的秉性,其为一定民族所特有,如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。一切法律均缘起于行为方式,在行为方式中,用习惯使用但却并非十分准确的语言来说,习惯法渐次形成,就是说,法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次乃假手于法学----职是之故,法律完全有沉潜于内、默无言声孜孜硌硌的伟力,而非法律制定者的专断所孕育的”。霍尔斯特海因利希雅克布斯也认为,法源包括三种形式,即习惯、立法和法学,习惯是民众信念的直接体现。立法和法学是民众信念的两大有机组成部分,在法的产生过程中代表民众。其次,法官在司法实践中,如果只是机械适用、比对成文法典,无异于对法官能动理性思维的否定。在我国,由于判例法传统的缺乏,法官审理案件时,往往片面的要求有法可依,对法律没有规定的案件,法院往往以法律没有规定为理由裁定不予受理,这显然与法治化环境下所倡导并遵从的“法官不得拒绝裁判”的法治理念相矛盾。此情况下,失去了司法解决纠纷的最后一道防线。再加之由于国家成文法对少数民族传统习惯未能充分考量,导致立法意旨与习惯相悖的现实。在西部少数民族地区也时常出现一些少数民族族群人员认同的习惯,当一方当事人不遵从,而引发矛盾纠纷,一方当事人向法院起诉时,由于缺乏法律的依据,法院无法受理的尴尬局面,这使国家司法的公然性、权威性、公正性、正当性、必要性,在西部少数民族族群人员中产生了疑惑。课题组在贵州黔东南苗族侗族自治州调研时就发现:苗族族群村寨内部,存在一种十分特别的矛盾纠纷类型即“打蛊”,这类纠纷,由于在国家法在立法上的缺失,作为解决纠纷的法院也倍感无奈与尴尬。西部许多少数民族现实生活中,也存在违反民族族群的传统民事习惯,导致纠纷的产生,而国家法又没有规定,使法院没有受理案件的理据,无法受理案件解决纠纷的尴尬局面。这样的结果,使本来少数民族族群人员对国家法不太了解、不太习惯、不太信任的基础上,更是远离国家法。其原因就是,国家法解决不了人们生活中存在的现实问题,从而导致当事人仍然按传统民事习惯定纷止争,抑或是要么采取私力救济,使法院失去了法律帝国解决纠纷、维护正义的最后堡垒、最后一道防线的应有作用。要改变法院面临的这样的一种尴尬与无奈,笔者认为其有效的路径便是对少数民族传统民间习惯规则予以国家法的法治化的能动改造,尤其是通过少数民族地区的地方特色法对这些在少数民族地区的特殊矛盾予以涵盖,使法院具备受理案件的法律依据,从而保有国家法解决矛盾纠纷的权威性。
2、西部少数民族民间传统习惯规则法治化的性质考察
西部众多少数民族族群的民间传统习惯规则,在“国家---社会”研究范式下,对外表征的是一个族群内部的社会秩序、社会规则。从法社会学意义的角度解析,西部少数民族自身的民间传统习惯规则是规制少数民族族群社会人员的“活法”、“行动中的法”,它是西部各少数民族族群共同体,在长期社会生产生活中,在“族群社会本位”的理念指引下,由族群个体对自我利益的追逐,通过各社会主体之间反复博弈,经过长期的社会实践,逐渐形成的族群共同体共同认可的统一规则,体现对族群内部整体性秩序的维护。民间传统习惯规则在族群中的普遍适用,一方面依赖于族群人员的内心信念、内心确信和内心依从,另一方面源于族群社会的外部舆论约束,表现为族群群体所确定的善恶道德理据,继而表现为族群人员行为的相对一致性的共信共守及维护。
西部少数民族民间传统习惯规则法治化的性质,从社会治理层面解析,实际上就是对西部少数民族民间传统习惯规则的社会民间治理向国家法公权治理的有机切换。在当代中国社会主义市场经济环境中,对国家社会的整治,必然要求从法律“统治维度”向法律“治理维度”方向进行转换。在民主与法治已经成为国家治理的主流意识的情态下,也必然要求反思改革开放以来,国家提出并倡导依法治国的法治过程中所出现的“法治理想主义”、“法律工具主义”而造成的法律形式意义多于实质意义的法治表面化倾向。换言之,在西部少数民族地区,当下的国家法律有“纸上的法律”而非“生活中的法律;“口头上的法治”、“理论上的法治”而非“人们生活中的法治”问题也相对突出。然而整合少数民族地区民族族群社会秩序中内生传统秩序和国家法应然秩序,解开西部少数民族地区民族族群法治需求的混乱与谜团现象,必须从西部少数民族地区实际情况出发,站在历史唯物主义的立场上,从经验到理性,再由理性去指导完善经验。由此观之,西部少数民族地区的特色法治建设,当从西部少数民族民间传统习惯规则的法治化归导入手,使西部少数民族民间传统习惯规则的民间治理向国家的法治治理转换,实现国家法与少数民族民间传统习惯规则的双向互动,从而将少数民族人员对自身民间传统习惯规则的信赖,匡引上升至对国家法治的信赖层面。这样既有利于国家法体系制度的完善,又有利于法官在司法审判实践中充分发挥主观能动性,维护国家法应然的理性、正义、公平价值。
三、西部少数民族民间传统习惯规则法治化的特征
中国共产党十八大报告明确提出,在建党一百周年时,把我国全面建成小康社会,建国一百周年时,把我国建设成为社会主义现代化强国,实现中华民族的伟大复兴。改革开放的实践证明,走具有中国特色的社会主义道路,是实现中华民族伟大复兴的唯一正确道路。然而,在民族复兴的道路上,必须有效地处理好改革、发展和稳定三者之间的关系。改革是动力、发展是目的,稳定是前提基础。没有稳定的社会环境,就不可能实现民族的复兴和国家的和谐发展。而要保障国家可持续的和谐发展,必须走具有中国特色的社会主义法治建设道路。因此,中国依法治国之策,应当在社会主义市场经济环境中的国家政治生态关系,市民社会生活关系以及国家权力与市民权利之间关系的方方面面有所回应。尤其是在我们这样一个民族多元一体的社会主义国家,法治制度的建构及运行,既应当是社会治理模式,同时又当是人们现实社会生活中信奉遵守的实然规则。此理想图景下的西部少数民族地区国家法治化建设,必然内涵有对西部少数民族各民间传统习惯规则的国家法治化归导,并呈现出以下特点:
1、特殊性。西部少数民族民间传统习惯规则法治化进路,一定应立足于西部少数民族地区,强调特殊的适用人员群体和时空范围,这导源于西部不同少数民族族群现实存在的不同民间传统习惯规则。在对西部各少数民族民间传统习惯规则内容进行研究的基础上,进一步对其进行国家法治导引。因此,西部少数民族民间传统习惯规则法治化内容,不是单向度地简单解构西部各少数民族的民间传统习惯规则,而应是在时间延续的共时性维度,根据时代的变迁发展,对西部各少数民族民间传统习惯规则赋予现代法治内容。其主要路径是:对西部少数民族族群人员民间传统习惯规则的国家法治化范导,实现国家法治与民间传统习惯规则的深度融合。相应的目的指引,就是在维护国家根本利益的前提下,有效保护西部少数民族族群人员的合法权益。因此,应对各不同民族族群传统中形成的各种民间传统习惯规则进行分类,并对同一族群中形成的各种民间传统习惯规则进行有效甄别,针对不同特质的民间传统习惯规则,采不同的国家法治化理性态度与方式,进行范导处理。在既充分体现西部少数民族地区自治性、特质性、地域性的同时,又能充分维护国家法治的统一。其适用的主体,主要是针对西部各特定的少数民族族群人员及西部少数民族地区的国家公权机关。
2、动态性。尽管西部各少数民族族群的民间传统习惯规则是在过去长期社会生产生活实践中生成,但民间传统习惯规则也必然随着时空的变化而不断的流变发展。尤其是在一个开放交流的社会市场经济的环境中,民间传统习惯规则也在悄然发生变化。如果我们将影响少数民族族群习惯变迁的变量进行分解,分为外在环境的变量和族群人员内在心理的变量。研究理性告诉人们,当下,西部少数民族民间传统习惯规则生成维护的封闭环境已经不复存在,开放环境中人员交往、经济交流的外在变量是迅速的,特别是在开放的市场经济大环境中,外在各种因素的变化及其对西部少数民族族群的冲击无法回避、无可避免,必然影响着族群人员的心理变化。但族群人员心理的变化是无形和渐变的,并且民族族群人员的某些心结是十分敏感的。因此,西部少数民族民间传统习惯规则法治化进程,既要考量国家法治化社会发展的宏观因素,也要充分注意西部少数民族地区的现实社会环境及族群结构因素,在强调国家法和西部少数民族民间传统习惯规则互动共生,以保障“大环境”与“小环境”相对稳定的同时,也需要及时跟踪和把握在西部大开发开放、动态的市场经济环境中,各种因素尤其是利益因素对西部少数民族族群人员产生的影响,而出现的新情况、新问题、新冲突。由此要求在少数民族民间传统习惯规则法治化的导引实现过程中,需要对少数民族族群生产生活中出现的新问题给予立法、执法、司法等层面能动的积极回应,作出妥善的制度安排及采取积极的处理措施。所以,西部少数民族民间传统习惯规则法治化问题,不是一成不变的,而是在相对稳定形态下的动态变化之中。
3、文化性。中国的法治化进路不可能回避中华民族历史上形成的“礼治”传统文化土壤。“礼治”传统法文化已深深扎入国人的心灵深处,成为国人挥之不去法文化基因心结。同样,西部少数民族地区的法治建设,也一定应从西部各少数民族地区的实际出发,根植于西部各少数民族族群历史上形成的“族群传统习惯”传统的文化土壤。一定意义上说,西部少数民族传统文化是涵养其民间传统习惯规则法治化的“地气”、“源头活水”。因此,对于西部少数民族民间传统习惯规则法治化进程,应顺然地因势利导,反映和表达西部各少数民族族群的文化脉动和要求。在中国依法治国和社会主义法治理念文化的指引下,充分彰显西部各少数民族族群传统文化的特殊性,正是这种特殊文化,不断丰富完善中国特色法治文化,不断支撑并壮大少数民族地区的法治内涵,使少数民族地方资源的“族内知识”与时俱进,从而保障西部少数民族文化旺盛的生命力。
人类社会发展的经验理性告诉人们,“传统从来就是一种现实的力量,它记录在历代的典籍之中,也活在人们的观念、习俗与行为方式之中,并直接影响着各项制度的实际运作过程,不管这些制度是用什么样的现代名称”。西部少数民族民间传统习惯规则法治化,只有深耕于西部少数民族民间社会,并体现影响深远的民族文化传统,才具有族群人员接受性和现实适用性,从而获得在西部少数民族族群中持久生命力的因子和不断发展壮大的能量。黑格尔曾指出:“历史对于一个民族永远是非常重要的;因为他们靠了历史,才能够意识到他自己的‘精神’表现在‘法律’、‘礼节’‘风格’和‘事功’上的发展行程。‘法律’所表现的风俗和设备,在本质上是民族生存的永久的东西”。“本土传统文化作为一个活的历史连续过程,就是内在流动的民族血缘,是长久地、自发地起作用的。它并未因其是过去的东西而丧失其自身的价值。相反,它还在一定程度上以某种新的形式获得延续,进而在现代法治中发挥新的作用,并影响着中国的面貌和发展”。学者们在论述中,虽针对中国本土大环境,但同样对西部少数民族地区小环境中的少数民族传统民间习惯规则的法治化问题也具有现实意义。一定意义上说,西部少数民族传统民间习惯规则法治化的文化性特征得以彰显,在西部少数民族地区的法治建设中,实现法治中国化进路中应表现得更加充分和突出。
4、地方性。西部少数民族民间传统习惯规则法治化主要针对西部各民族族群民间形成的传统习惯规则,其主要的实施范围也是具体西部不同的少数民族族群生活的地方。只不过要求的是,必须在国家法治理念的指引下,在整个国家宏观的法治体系框架内。换言之,西部少数民族民间传统习惯规则法治化结构,实际上是国家法治体系的有机组成部分的地方法治系统结构、地方的特色法治资源。法人类学家吉尔茨说“法律就是地方性知识”,承认法治具有地方性特征。因此,西部少数民族传统民间习惯规则法治化是西部各少数民族族群的、地方的,不具有普适性。另一方面,如果西部少数民族民间传统习惯规则法治化不具有并体现地方性、特质性和本民族性,是不可能在具体的少数民族族群中落地生根,不可能得到贯彻实施。由此观之,我们研究西部少数民族地区法治建设,如果不充分关注西部各少数民族族群的差异性、特质性,而仅仅是泛谈法治的一般原则理念,法治在西部少数民族地区,就十分有可能沦为空中楼阁,仅仅是理想的图景,而不能成为人们日常生活中的实然遵从的行为规则。
5、针对性。西部少数民族民间传统习惯规则法治化问题,事实上就是针对西部少数民族地区族群社会现实生活中存在的民间传统习惯规则进行现代国家法治范导,其调整对象非常鲜明地针对西部各少数民族族群人员,指向十分明确。其方法路径就是在承认西部少数民族族群民间传统习惯规则,作为调节民族族群现实行为的实然规则的基础上,通过国家法的牵引植入,将散落的、不系统的、非成文的,在西部少数民族地区民间社会大量存在的民间传统习惯规则,以系统的国家法(地方特色法)的形式表现出来,并在执法、司法及人们生活中实际应用,以实质性地规制人们的行为模式,调整常态生活中人与人之间的权利义务关系,解决异态情况下的矛盾纷争,从而增进民族团结,维护社会稳定,促进社会和谐。
 
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