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论少数民族习惯法及其与国家制定法的协调(一)
2013-06-16 10:23:57 来源: 作者:饶艾   薄阳 【 】 浏览:11805次 评论:0
【摘  要】当代法治在传统与现代、本土与传来、地方性知识与普适性原则、现实与理想等因素的冲突与协调之间行走,少数民族习惯法与国家制定法的协调正是该现象的一个集中的和直接的理论面对。以此为基础,文章认为,在我国统一的多民族且民族区域自治的国家结构形式下,少数民族习惯法有其自身存在的正当性因素,应当在利用并发挥少数民族习惯法潜在的和积极的社会功能的同时,一方面摒弃其有悖现代法治精神的陋习,另一方面认可或吸收其有独特价值的法律资源,即取其精华,去其糟粕,促进少数民族习惯法与国家制定法的协调。
【关键词】法治、民族区域自治、少数民族习惯法、国家制定法
 
在法律发展的历史进程中,当代法治在传统与现代、本土与传来、地方性知识与普适性原则、现实与理想等因素的冲突与协调之间行走。理论是上,我国是一个有着成文法传统的且典型的制定法国家,习惯法及少数民族习惯法并非正式意义上的法源,但在统一的多民族且民族区域自治的这种整体与组成部分之间、中央与地方政权之间相互关系的权力划分背景下,习惯法及少数民族习惯法客观存在且对民族地区的社会生活产生着一定的有时甚至是深刻的影响。因此,少数民族习惯法与国家制定法的冲突与协调正是该现象的一个集中的和直接的理论面对,学界也以民间法、习惯法并少数民族习惯法为题展开了初步的理论探讨。本文以少数民族习惯法为题,就少数民族习惯法与国家制定法之间的关系及协调展开论述。
一、少数民族习惯法释义
自古以来我国就是一个统一的多民族国家,各民族在长期的生产、生活实践中形成了一套具有民族特色的习俗。尤其是少数民族地区,由于一些主客观因素其习俗的民族特色更为浓烈。这些习俗又可以分成两大类,一类是普通习俗,一类是习惯性规范。普通民族习俗一般都是单纯的道德问题,不涉及利益之间的冲突与调和。例如,少数民族中存在很多具有民族特色的节日,对这些节日的庆祝并不会涉及利益冲突。而那些被称为习惯性规范的民族习俗,也就是学界所说的少数民族习惯法。
所谓习惯法,学界至今并未形成完全一致的理论界定。检索并归纳有关习惯法的诸多论述,习惯法的涵义可以梳理为三种观点即:第一种观点认为,“习惯法是维持和调整某一社会组织或群体及其成员之间关系的习惯约束力量的总和,是由该组织或群体的成员出于维护生产和生活需要而约定俗成的,适用一定区域的带有强制性的行为规范”(1)。此种定义有一定的合理性,但在一定程度上抹杀了习惯法与习惯的区别。由于习惯的内容和范围都是不确定的,如有个体的习惯和群体的习惯,有卫生习惯,饮食习惯等等,这就无形中扩大了习惯法的范围。第二种观点称,习惯法是指“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯,是法的渊源之一。习惯是在社会生活中经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质,阶级社会中存在的习惯也不都具有法的意义,很多属于道德规范。习惯成为法的渊源,必须具备一定的条件:(1)相当长时期以来确有人们惯于遵行的事实;(2)其内容有较明确的规范性;(3)现行法没有关于该项行为的规定,且与现行法基本原则没有抵触;(4)需经国家认可并由国家强制力保证其实施”(2)该定义也对习惯法有所见解,其特点是强调了通过国家承认这一形式,只承认经过官方正式认可的才是习惯法,否认有未被国家认可的习惯法规范存在,认为只存在正式法律渊源上的习惯法。这就有悖于在特定区域内为广大民众所认可并长期适用的、具有一定约束力的行为规范大量存在的这一客观事实,又在一定程度上缩小了习惯法的范围。第三种观点易被接受,该理论认为,习惯法是民间有强制性的准法律规范。对此,高其才教授认为,凡是为了维护社会秩序,进行社会管理,依据某种社会权威和社会组织,凡具有一定强制性的行为规范,均属于法律范畴,法体系之列,包括国家制定法和各种习惯法,习惯法是独立于国家制定法之外,依某种社会权威和社会组织确立的,具有一定强制性的行为规范的总和,国家这一特殊的社会组织,可以认定习惯法从本质上有别于国家制定法,它是公众意志的体现,主要着眼于社会管理和社会秩序的维护,保障的是社会的整体利益,从某种意义上说,习惯法是一种“活的法”或行为中的法。(3)笔者赞同第三种观点,可以将习惯法定义为由一定的民间社会群体或组织在长期的生产、生活中自然形成的,体现民间社会群体或组织成员的意志和利益,约定其权利义务和冲突机制,并由其成员认可的物质或精神力量,保障实施的普遍性行为规范的总称。(4)此定义很好的揭示了习惯法的特点,不仅说明其是地方性规范,指出适用范围上的地域性,而且还说明其发挥的作用,即分配权利义务、调整解决冲突。同时强调了习惯法的保障力来自于群体或组织所认可的物质力或精神力,物质保障力往往是强制性的,而精神保障力则主要包括来自群体或组织内部的否定,谴责以及来自于个体内心深处的自我否定和自我谴责,指出了习惯法作为“法”的特质。
据此,所谓少数民族习惯法,即“由特定地域和特定民族在长期的生产生活中自然形成的,体现一定族群或组织成员的意志,约定俗成了权利、义务和争端解决机制,并由其成员广泛认同的物质和精神力量保障实施的行为规则的总合”(5)。少数民族习惯法具有民族性、地域性、自发性和强制性等突出特点。首先,少数民族习惯法的具有民族性特征。这一特征是少数民族习惯法最重要的特征,也是一个民族区别于另一个民族的主要标志。我国少数民族在长期的生产与活动中,形成了自己独有的行为规范,其中既有涉及衣食住行的风俗习惯,也有后来成为民族习惯法的涉及婚姻与继承、犯罪与处罚等方面的规则。不同民族之间风俗习惯的不同导致他们的习惯法规则也不同。其次,少数民族习惯法具有地域性特征,该特征是少数民族习惯法空间特征的体现。每一种知识都带有地方性特征,具有地域性的色彩。“事实上,真正存在的习惯法正是那些当地的习惯。”(6)也就是说少数民族习惯法只能在少数民族地区发挥作用。它并不像制定法,具有适用的普遍性。不同地区的人们拥有的风俗习惯是有很大差异的,受风俗习惯的影响其行为规范也必定存在差异。尤其是在少数民族生活的地区,民族习惯法除了受本民族自身的影响外,还受其所在地域的居住环境、生存条件、生产状况、生活方式等条件的制约,因而导致不同民族的习惯法在内容、形式、执行方式上都存在很大的差异。再次是自发性。梁治平先生曾经说过:“它的产生源于人们的社会需要,是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。其产生后,主要通过口头、行为、心理进行传播和继承,不像国家法那样有严格的制定程序和文字表现形式。”(7)人们为了维护生产和生活的正常秩序,把每天重复的得到大家公认的习惯加以确认、概括,从而形成少数民族习惯法。也就是说少数民族习惯法是在少数民族长期生产活动过程中逐渐形成的,而并不是依靠国家暴力、国家权威形成的,这也是少数民族习惯法区别于制定法的最鲜明之处。第三,少数民族习惯法具有强制性特征。少数民族习惯法是其代代相传、世世沿袭的,并非我国正式的法源,但这并不代表它没有效力,也不能说可以对其肆意践踏。由于历史的等诸多因素,当地
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